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El Derecho de la Consulta Previa de los Pueblos Indígenas en América Latina

28 de octubre de 2013

El 9 de septiembre se realizó la presentación del libro “El derecho a la consulta previa de los pueblos indígenas en América Latina”, una publicación del Programa Regional de “Participación Política Indígena” (PPI) de la Fundación Konrad Adenauer (KAS), en la ciudad de México.

El libro es una recopilación del estado de la consulta previa a pueblos indígenas en diversos países de América Latina como Bolivia, Brasil, Colombia, Guatemala, México, Panamá y Perú. Los autores de los diferentes ensayos, Vladimir Ameller/Diego Chávez (Bolivia), André Fernando (Brasil), Guillermo Padilla (Colombia), Guisela Mayén (Guatemala), Leticia Aparicio (México), Jorge Panay (Panamá) y Mirva Aranda (Perú), elaboran los avances jurídicos en cuanto al reconocimiento de este derecho en los respectivos países, tanto a nivel nacional como internacional. Posteriormente se realiza un análisis de la aplicación real de la consulta previa.

Este es un tema de gran potencial de conflictos, debido a ello este libro pretende abogar por un diálogo entre todos los actores partícipes en un proceso de consulta previa, siendo estos el Estado, las empresas y los mismos pueblos indígenas. La visión de cada uno de estos diferentes actores es analizada. Sólo un entendimiento de todos los puntos de vista ayuda a un manejo pacífico de este proceso y, por lo tanto, a un verdadero mecanismo democrático.

En base a este análisis, los autores realizan propuestas de conciliaciones de visiones que pueden ayudar al fomento de un diálogo eficiente y equitativo entre los diferentes partidos/partes.

La presentación del libro en la ciudad de México consistió en la exposición de los artículos de Colombia y México por sus mismos autores (Guillermo Padilla y Leticia Aparicio). Posteriormente, María Soledad Pérez, diputada del Partido Popular Cristiano de Perú, y Jorge Ocejo, ex Senador de México, realizaron comentarios generales sobre la obra.

PALABRAS DE BIENVENIDA

Stefan Jost, representante de la KAS en México, respecto al libro, destacó que son estudios de casos que resumen lo que está pasando en América Latina. La consulta previa es un instrumento legal muy importante, muy valioso, pero con implicaciones difíciles ya que la consulta previa puede ser un obstáculo o una ventaja, dependiendo del modelo de desarrollo que persiga un país. El tema también tiene implicaciones políticas. Sobre todo dos países andinos han mostrado que el discurso indigenista, la ideología, el enfoque electoral son una cosa, pero la práctica política en la realidad son otra cosa. Por eso la consulta previa no es una temática fácil de manejar, pero sí es reconocida en los países. Es necesario aplicarla y es necesario pensar bien como diseñarla y ejecutarla, para no crear expectativas que un gobierno no puede cumplir.

A continuación Susanne Käss, Representante del PPI, presentó a la KAS, que está presente más de 50 años en América Latina. El objetivo principal de trabajo son actividades que contribuyen y fomentan el desarrollo democrático y la visión de Estado de Derecho. La KAS decidió en el año 2006 de crear un programa regional de participación política indígena porque existe la convicción que una democracia a mediano y largo plazo sólo puede ser estable si consigue que todos los sectores de la sociedad participen en ella y así conseguir que las sociedades se construyan en el sub-continente. Desde el año 2011 la sede del PPI está en Bolivia y tiene dos objetivos de trabajo: 1) Sensibilizar a actores tradicionales, como partidos políticos y empresas, para que los mismos integren en sus estructuras la temática indígena e incorporen a representantes indígenas. 2) Crear mesas de diálogo entre los diferentes actores que están involucrados en los temas que conciernen a los pueblos indígenas. Esto es justamente lo que se trató de hacer con este libro: mostrar las diferentes perspectivas, los diferentes puntos de vista e intereses que existen alrededor de la consulta previa. Principalmente existen tres grupos de actores que son de mucha importancia en el sentido estricto, ya que es el Estado que tiene que realizar la consulta según la normativa internacional y nacional de muchos países de la región. Otro grupo son los indígenas, que son portadores del derecho a la consulta. Por último, un actor muy importante son las empresas. En el libro se quiere demostrar que todas las posiciones de estos actores son válidas. No es efectivo sólo enfocarse en una de estas visiones: sea del Estado que apunta al desarrollo para un crecimiento económico a nivel de país, o de las empresas que tienen como objetivo lucrar. Talvez es mucho pedir que todos salgan ganando, pero un diálogo entre estos actores es importante para que se puedan crear procesos donde todos participen y donde se pueden acercar posiciones. El tema del derecho previo, libre e informado para el PPI es una temática que abarca muchos temas como los derechos indígenas consagrados en los instrumentos internacionales, las diferentes visiones de desarrollo (extracción de recursos naturales versus el “vivir bien/buen vivir” que aboga por la protección del medio ambiente), entre otros. La temática indígena tiene peso político – el mejor ejemplo de esto son las victorias electorales del presidente boliviano, Evo Morales, con descendencia indígena – por lo que se le tiene que otorgar la debida importancia. El diálogo sobre temáticas indígenas tiene que ser llevado con respeto, con tolerancia y se tiene que considerar la diversidad cultural como una oportunidad para la sociedad. Esto no es fácil ya que las visiones de desarrollo son tan divergentes, pero es la única manera de prevenir conflictos, violencia y de potenciar a las democracias. La diversidad tiene que dejar de ser vista como un obstáculo al desarrollo sino como una oportunidad.

EXPOSICIONES DE LOS ARTÍCULOS

El primer caso presentado fue el de México por la autora Leticia Aparicio. Su artículo describe principalmente el caso de la hidroeléctrica “Cerro de Oro”. Es un proyecto que fue llevado a cabo en el Estado de Oaxaca. Ahí se tuvo la oportunidad de hacer acompañamiento a comunidades chinantecas en el municipio de Tuxtepec, donde se tenía justamente previsto instalar esta hidroeléctrica. En este sentido, la autora aborda el marco internacional y local para el caso de México en relación con el derecho que tienen los pueblos indígenas a ser consultados para obtener un consentimiento libre, previo e informado. Posteriormente hace hincapié en las relaciones del Estado, empresa y pueblo indígenas, tomando como estudio de caso la hidroeléctrica arriba mencionada y sus efectos sobre la comunidad chinanteca. El trabajo se basa en la experiencia de preparación, acompañamiento e información con las comunidades Paso Canoa, Los Reyes, Santa Úrsula y Cerrito, pertenecientes a los municipios de Tuxtepec y Ojitlán de cara a asambleas de presentación de un proyecto alternativo de construcción de una hidroeléctrica, por las empresas Conduit Capital Partners y Electricidad de Oriente, siendo la primera empresa de Estados Unidos y la otra de México.

El equipo de trabajo se integró por miembros de organismos no gubernamentales, como Accountability Council, FUNDAR A.C., Mahatma Gandhi A.C., EDUCA A.C., e investigadores/profesores del Centro de Investigaciones y Estudios Sociales en Antropología Social (CIESAS) y de la Universidad de Texas, en Austin. Igualmente se contó con la participación del Ayuntamiento de San Juan Bautista, Tuxtepec, Oaxaca, y de autoridades y líderes de las comunidades de Paso Canoa, Los Reyes, Cerrito y Santa Úrsula. Los últimos aportaron con testimonios que se encuentran a lo largo del artículo en los pies de página, donde también se evidencia la parte etnográfica que fue recogida por la autora durante el acompañamiento a estas comunidades.

En la primera parte del artículo la autora aborda el contexto jurídico internacional para posteriormente entrar al nacional, que se basa en la Constitución de los Estados Unidos Mexicanos. A partir de ahí, la autora empieza a desarrollar y a describir el caso de Tuxtepec. Este proceso fue iniciado con el acercamiento de CIESAS a las comunidades, sobre todo a individuos que fueron desplazados con la construcción de la represa Miguel Alemán. Así es que se dio el acercamiento con Accountability Council, un grupo de abogados en California, que presentó una demanda ante la Oficina de Responsabilidades de la Overseas Private Investment Corporation (OPIC). Por parte de los inversionistas, estuvieron presentes dos empresas mexicanas: Electricidad de Oriente y COMEXHIDRO. Estas empresas persiguieron objetivos de convencimiento sobre todo a las autoridades de las comunidades para que permitieran la entrada de este proyecto.

La empresa inició sus operaciones a principios del año 2010, devastando diversas áreas adyacentes al arroyo La Sal, un arroyo que iba a ser afectado por el proyecto. Sin embargo, el diálogo que se creó entre las comunidades y la empresa aportó al cuidado y mantenimiento del arroyo. Aún así, el territorio chinanteco fue dañado. Cabe mencionar que la población indígena de estos lugares se encuentra sobre todo en las comunidades de Cerrito y Los Reyes, donde la mayor parte de sus habitantes son chinantecos. Desde la reubicación de familias por la construcción de la presa Cerro de Oro, en décadas pasadas, se observa que existe una pérdida de la identidad indígena por el desplazamiento de familias a tierras diferentes a las originarias: ha disminuido el uso de la lengua, de la vestimenta, de sus formas de organización y de celebrar fiestas tradicionales, cuentan habitantes de la zona. En este sentido, se ha perdido la lengua chinanteca, las costumbres, las prácticas espirituales y otras formas propias de desarrollo del pueblo originario. Con la construcción de la hidroeléctrica y las nuevas dinámicas que ésta traería, se pone en cuestión el grado de impacto en la esfera de la cultura y las identidades indígenas al entrar en contacto con gente nueva que la empresa traería como empleados, el posible desarrollo de nuevos comercios, la afectación a sus terrenos de cultivo y a sus aguas con las que las comunidades no sólo tienen prácticas de tipo económico, sino también son parte de su cultura. Por lo anterior, se promueve el respeto al tipo de desarrollo que los pueblos originarios tienen y que no corresponde precisamente a la construcción y operación de una hidroeléctrica.

Hubo un diálogo entre las empresas, los expertos y las autoridades estatales. Este diálogo se dio en asambleas con socios de la empresa estadounidense y mexicana y algunos representantes estatales del Estado de Oaxaca. Los comunarios escucharon la propuesta de la asociación de empresarios pero no estaban convencidos del proyecto por toda la devastación que traería en su territorio. Finalmente los representantes del Estado, quisieron convencer a los comunarios para que el proyecto siguiera adelante. En una gran asamblea en la ciudad de Tuxtepec la asociación de empresarios decidió retirarse porque las poblaciones afectadas no estaban convencidas del proyecto ya que se identificaron irregularidades y un posible desplazamiento. Las personas argumentaban la falta de seguridad para el medio ambiente y las comunidades mismas, consecuencia que fue confirmada por un experto que fue contratado para verificar las condiciones para la construcción de la represa que tampoco fueron calificadas como óptimas. La empresa se retiró con amenazas diciendo que si en el Estado de Oaxaca no se les permitía invertir, invertirían en Puebla.

Una de las comunidades sí dijo aceptar el proyecto, pero en algún momento los empresarios compraron tierras a los comunarios, los mismo que posteriormente confesaron no tener conocimiento acerca de las implicaciones del proyecto al momento de recibir la retribución económica.

Al final no se construyó la hidroeléctrica y el gobierno prometió implementar una metodología de consulta ya que el proyecto tenía que ser aprobado. Del año 2011, que fue cuando se paró el proyecto, a la fecha sigue cancelado el proyecto. En todo el proceso se pudo observar la ausencia del Estado ya que las negociaciones fueron entre las empresas y las comunidades chinantecas, insertándose representantes estatales en las mismas recién posteriormente queriendo ser una especie de intermediario y queriendo negociar. Pero los comunarios ya habían sido informados sobre las consecuencias y las implicaciones del proyecto. Incluso algunos no estaban ni siquiera de acuerdo con la consulta o con ser involucrados en el diseño metodológico de la consulta.

Finalmente Accountability Council llevó la demanda a Estado Unidos y desde Washington promovieron que se investigara a la empresa estadounidense y verificara que esta empresa tuviera cuidado de que si promoviera inversión en algún país de Latinoamérica, lo hiciera bajo la consideración de la consulta previa a las comunidades y pueblos afectados.

A continuación el colombiano Guillermo Padilla expuso el artículo de consulta previa sobre su país. El tema de la consulta previa, mejor dicho el consentimiento previo, libre e informado, es un tema que causa mucha polémica ya que marca un hito histórico en las relaciones entre los Estados y los pueblos indígenas. Antes de entrar en vigencia este derecho, que está regulado por el Convenio 169 de la Organización Internacional de Trabajo (OIT) y la Declaración de Naciones Unidas para los Derechos de los Pueblos Indígenas, los pueblos indígenas y las comunidades étnicas del continente fueron objeto de políticas públicas y de normas sin que su participación o su opinión fueran tomadas en cuenta. Esta ausencia de opinión de los pueblos afectados es justamente lo que la consulta aborda y lo que quiere evitar hacia el futuro. A partir de la aparición de este derecho, las comunidades étnicas y los pueblos indígenas pasan de ser objetos de las políticas públicas a ser sujetos. Esto marca un hito en el fortalecimiento de nuestra democracia, la misma que ha sido restringida, débil y en gran medida con problemas de legitimidad muy serios, que arrasan con el hecho de que el nacimiento de nuestras naciones como Estados independientes se dio con la exclusión de los pueblos indígenas, de los pueblos afrodescendientes y de las mujeres. Estos tres sectores excluidos tuvieron que esperar hasta el siglo XX para poder adquirir carta de ciudadanía y poder ser realmente sujetos en la construcción de los Estados y en el diseño de las políticas públicas, de los desarrollos legislativos, etc..Precisamente este es el tema que trata este derecho y por eso es que es un derecho polémico porque estamos dando un giro histórico en la forma como enfocamos la democracia en nuestros países.

En México este derecho ha sido muy poco desarrollado y utilizado. Precisamente el ejemplo del que habló la autora mexicana, Leticia Aparicio, es un ejemplo de la invisibilidad del Estado cuando se trata de cumplir compromisos que ha adquirido por la suscripción de tratados internacionales. El hecho de que en México este derecho haya sido poco desarrollado, es un problema para empresas. Precisamente es uno de los temas del libro que en buena hora el PPI tuvo la iniciativa de desarrollar. Es un problema para las empresas porque lo que más les preocupa, es tener la seguridad de su inversión. No hace mucho, que los empresarios que formaron parte del Comité Tripartito de la OIT, que es el órgano directivo de la OIT, realizaron una publicación donde ellos le piden a los Estados, en particular en América Latina, que desarrollen el tema de la consulta previa. Ellos lo dicen porque tienen necesidad de claridad en relación con sus inversiones.

En México muchas veces se ha dicho que la razón por haber utilizado poco el derecho a la consulta previa es porque no se había legislado sobre la materia. Pero esta es una excusa que no justifica la omisión por parte del Estado de un tema tan importante. Precisamente la Convención de Viena, que regula las implicaciones y efectos de los tratados, en su artículo 27 dice que las partes nos podrán alegar razones de orden interno para no cumplir a lo que se comprometen cuando suscriben tratados internacionales. Por esa razón, la Corte Suprema de Justicia de México ha venido dando unos marcos muy importantes con el fin de enderezar este camino que no ha sido claro y con grandes problemas para los inversionistas, para el Estado y los pueblos indígenas. Y existen varias sentencias, en particular la sentencia de la Corte Suprema sobre el caso Radilla, que marcaron un hito fundamental en relación con estas obligaciones del Estado mexicano.

El hecho de que se desarrolle legislativamente el tema, no es garantía para dar cumplimiento a este derecho. Precisamente el caso de Colombia, que es el caso sobre el que el autor escribió, puede dar ejemplos fundamentales para México. El país que más ha desarrollado el tema de la consulta y el consentimiento libre, previo e informado en América Latina es Colombia. En Colombia ha habido más de dos mil casos de consulta y consentimiento, que han afinado la maquinaria del Estado en relación con el tema. Y eso que en Colombia no existe una legislación que regule este asunto. No la hay, entre otras razones, porque la Corte Constitucional de Colombia (CCC), en una sentencia en 1994, le pidió al Congreso no legislar sobre el tema. El Congreso no puede arriesgarse a legislar sobre una temática sobre la que no tiene el conocimiento suficiente; esto sería un peligro ya que se inhibiría el desarrollo de un tema sobre el cual es necesario esperar que la realidad muestre las características y sus orientaciones. Por esta razón, la Corte ha venido sugiriendo un desarrollo jurisprudencial. El organismo judicial es una de las ramas del poder público que tiene las posibilidades de incidir en esa materia. Así lo ha venido haciendo el organismo judicial en Colombia a través del uso de las tutelas, que son los mecanismos a través de los cuales los ciudadanos pueden exigir la presencia del Estado para que se vigile el derecho fundamental que está amenazado o ha sido violado. El tema de la consulta ha sido entonces varias veces objeto de tutelas y por esa vía el organismo judicial en Colombia a través de sus diferentes niveles jerárquicos ha venido asumiendo cartas en el asunto. La CCC como última instancia del poder judicial en relación con la interpretación de la Constitución ha venido marcando unas pautas que han sido no solamente importantes para Colombia, sino para toda América Latina. Porque las sentencias de la CCC son los referentes más invocados, no sólo por indígenas abogados, sino por los mismos Estados para marcar pautas en relación a temas complejos como el tema de la consulta previa. La aproximación, que se ha utilizado en Colombia, es – lo que se llama – la justicia del caso concreto.

El segundo aspecto que enfatiza el autor en el libro son los tipos de derecho que regulan esta materia. Se identifican tres tipos de derecho: 1. El derecho duro (hard law) es el derecho que tiene efecto vinculante para el Estado; es el derecho que está en la Constitución y en las leyes de los países y en las sentencias del Sistema Interamericano para aquellos países que han reconocido la jurisdicción de la Corte Interamericana (todos los países en América Latina menos Trinidad y Tobago). Es precisamente el Sistema Interamericano la institución que mas importancia le ha dado al tema al desarrollarlo a través de recomendaciones de la Corte Interamericana y de sentencias de la Corte. 2. El derecho emergente que son aquellas sentencias o recomendaciones del Sistema Interamericano, que no aluden a un país en específico, sino a otro país, pero que los países que forman parte de la Organización de Estados Americanos (OEA) y han firmado el llamado Pacto de San José, están en la obligación de recurrir a estas sentencias como un parámetro para poder desarrollar la temática en cada uno de sus países. Los jueces de los países tienen la obligación de vigilar el principio de constitucionalidad y convencionalidad en sus decisiones y sentencias. Este derecho, no es vinculante, pero es un derecho emergente en la medida que al ser invocado por jueces, comienza a volverse “duro”. 3. El derecho blando (soft law) son las disposiciones de los organismos internacionales que tienen reglamentos sobre como se deben hacer las obras que son financiadas por sus organismos. La autora Soriano hacía referencia a la OPIC, que es una agencia del Estado norteamericano, que es un agencia que promueve inversiones energéticas en el extranjero y que tiene reglamentos internos sobre cómo se deben hacer los trabajos que son financiados por medio de la OPIC; otro ejemplo es el Banco Mundial. Este derecho no obliga per se a los Estados, pero cuando un Estado utiliza dineros de estas instituciones financieras internacionales, se obliga a hacero en conformidad con los reglamentos internos de estas instituciones.

De importancia y en relación con el tema son en especial tres sentencias de la Corte Interamericana: 1. La sentencia de Sarayaku vs. Ecuador sanciona al Estado ecuatoriano por no haber estado presente al momento de comenzar una obra que exigía consulta previa. La consulta la realizó la empresa multinacional argentina, que estaba explotando petróleo en la Amazonía, contrario a lo que está estipulado en la normativa internacional. 2. En la sentencia Saramaka vs. Surinam la Corte Interamericana definió una serie de temas fundamentales en relación con la consulta previa; define, por ejemplo, que es un pueblo tribal, que es el principio de la buena fe, que significa “previo, libre e informado”, entre otros. 3. Con la sentencia Awas Tigni vs. Nicaragua la Corte Interamericana empezó a interesarse en este tema.

COMENTARIOS

El primer comentario fue dado por la diputada peruana María Soledad Pérez. La diputada empezó recalcando que los actores que son analizados en el libro son el Estado, las empresas y los pueblos indígenas. El problema que se suma a la consulta como tal es “el enfrentamiento” entre pueblos indígenas y el concepto occidental de desarrollo ya que los pueblos indígenas mantienen una relación intrínseca con el territorio y el concepto de desarrollo, desde la perspectiva occidental mestiza, y sobre todo en América Latina, está intensamente relacionado con la explotación de recursos naturales, que en su mayoría se encuentran en territorios indígenas.

Las siete perspectivas de distintos países – Perú, Colombia, Panamá, Guatemala, México, Bolivia y Brasil - establecen sin duda algunos lugares comunes. En todas las exposiciones se hace un planteamiento general del derecho internacional. Se describen las normas reconocidas por Naciones Unidas, desde la OIT (Convenio 107 y 169) hasta la Declaración de Naciones Unidas de los Derechos de los Pueblos Indígenas, pasando por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, etc., y toda la norma internacional recogida en Naciones Unidas a través de sus comités, a través de sus observaciones. En la OEA se reconocen los aspectos y las contribuciones de las sentencias de la Corte Interamericana.

Un tema por profundizar es el tema de las empresas y la legislación en temas de empresas, que – aunque sea soft law – establece líneas del por qué es rentable finalmente respetar los derechos de los pueblos indígenas. Hoy en día existe legislación internacional no vinculante - como el Pacto Global hasta los Principios de Ecuador - y una serie de mecanismos regulados por las organizaciones financieras que establecen un estándar mínimo en materia de protección de derechos humanos, respeto al medio ambiente, respeto a los pueblos indígenas, relaciones laborales, el uso de la seguridad interna y externa. Este estándar internacional es aplicado en algunos países con mucha dureza, como – por ejemplo – en el ACTA (Anti-Counterfeiting Trade Agreement) de Estados Unidos, que ha obligado a empresas estadounidenses o cuyo país de origen del capital social es estadounidense, a realizar correcciones y no es que el Estado les exige, sino que pueden llegar a ser demandadas en Estados Unidos donde los juicios van a terminar estableciendo responsabilidad a partir de una sanción por violatoria de derechos humanos que es una sanción económica.

Otro aspecto en común de todos los autores del libro es la situación de los procesos de implementación en los respectivos países, como también las posibles contradicciones que existen entre la norma y la conducta, entre las normas internas y la norma internacional y entre la conducta de las autoridad, la de la ciudadanía y la de los pueblos indígenas; esta contradicción constante que resulta en marchas y contramarchas alrededor de los procesos de implementación. También el tema de la necesidad de respeto y tolerancia es tocada en todos los capítulos, así como la necesidad de la demarcación territorial. Otro tema que también es enfrentado por todos los autores es la asimetría de pueblos indígenas y empresas.

A continuación la comentarista resaltó los aspectos más importantes y estimulantes académicamente hablando de cada capítulo. En el caso boliviano se puede resaltar la evidente contradicción incluso en el desarrollo del artículo del discurso con la actuación y el tema TIPNIS que ha sido mencionado y ha sido penosamente ilustrativo. Los autores bolivianos hacen un planteamiento sobre el valor de la consulta y el consentimiento en la práctica y terminan con la pregunta ¿por qué sólo los pueblos indígenas deben ser consultados? La respuesta está en que la OIT realizó una investigación efectuada sobre el trabajo forzoso que resultó en que 80% de los que realizan trabajos forzosos pertenecen a un pueblo indígena. Si uno desconoce este origen, puede pensar que es una concesión del Estado, aunque no lo sea.

En el tema de Brasil dos aspectos son interesantes: primero, que es necesario un cambio de paradigmas ya que la velocidad con la que va evolucionando la tecnología no es lineal con el cambio de paradigma social. Segundo, el autor brasilero plantea la esperanza de justicia. El derecho a la consulta en Brasil ha llevado a la pregunta ¿por qué tanta tierra para tan pocos indígenas? La comentarista piensa que esta pregunta refleja el desconocimiento que existe en la sociedad brasilera respecto al tema.

En el caso colombiano, la comentarista destaca que el autor colombiano escribió sobre la asimetría que existe entre las empresas y los pueblos indígenas y que es el Estado que debería compensar esta asimetría. Asimismo, destaca el concepto de la validación de saberes que menciona el autor colombiano en su artículo. Si el mundo hubiera sabido valorar los saberes de los pueblos indígenas con anterioridad, no se tuvieran los problemas medioambientales – por ejemplo – que se tiene hoy en día, problemas que recién obtuvieron el interés necesario a partir de Río +20. El tema recién se está manejando por Naciones Unidas, pero los pueblos indígenas lo han manejado desde siempre como concepto de riqueza, que no se relaciona con la acumulación de dinero sino con la seguridad alimentaria.

En el caso de Guatemala, nuevamente se enfatiza la necesidad de negociaciones en condiciones igualitarias y de alguna fuerza que equilibre las negociaciones, que debería ser el rol del Estado. Se plantea además un tema que no ha sido tocado por los demás expositores, pero que es un tema latente y es la necesidad de regularizar los procesos no consultados. Asimismo, la autora guatemalteca recalca que no se han llevado a cabo consultas previas, pero sí consultas comunitarias, que no son vinculantes, pero que han reflejado los esfuerzos de participar de los pueblos indígenas.

En el caso mexicano, la comentarista destaca que las comunidades indígenas piden acompañamiento por parte del Estado para no ser sorprendidas por las empresas. Se reclama un rol, una participación por parte del Estado.

En cuanto a Panamá, aunque este país no ha ratificado el Convenio 169 de la OIT, existe un proceso interesante de participación indígena en todas las instancias. Todos los actores estarían de acuerdo que la consulta previa, libre e informada es esencial para mantener la paz social, lo que da mucha esperanza considerando que este país no ha ratificado el Convenio arriba mencionado, pues existe este triángulo en la OIT que recoge empleado, empleador y Estado, pero siendo la base justicia social y la cúspide la paz. El autor panameño también habla de las brechas que existen en el proceso que deben ser saldadas y de la pobreza de los pueblos indígenas que coincide con la marginalización. Es necesario construir confianza para crear un verdadero diálogo.

En el caso de Perú se hace una especial referencia a la necesidad de recuperar el rol central del Estado, el mismo que apunta a la regularización de la inversión para garantizar la protección de los derechos de los pueblos indígenas en particular, pero en general de todos los habitantes peruanos.

Por último, se tuvo el honor de contar con el ex senador mexicano y actual presidente de la Organización Demócrata Cristiana de América, Jorge Ocejo. El derecho a la consulta previa de los pueblos indígenas en América Latina importa mucho porque aborda el Convenio 169 de la OIT, que es el instrumento internacional que la mayoría de los países latinoamericanos ha suscrito y no se impone, como Estado y como sociedad, el imperativo de implementarlo y aplicarlo. Desde este punto de vista, el conocer la experiencia de siete países de la región como lo plantea el libro, resulta no solamente un ejercicio para el análisis comparado, sino también una oportunidad para perfeccionar los procesos que se encuentran en marcha. El Convenio 169 de la OIT reconoce el derecho de los pueblos indígenas a la consulta previa, libre e informada en casos que son susceptibles de afectar directamente a las comunidades indígenas y a nivel de Estado, generar mecanismos para que este derecho sea plenamente ejercido por las comunidades. Sin embargo, a la luz del trabajo de los autores del libro, a pesar de que la mayoría de nuestros países ratificó el Convenio 169 e incluso algunos han generado algún marco legal, aunque sea todavía incipiente, persiste una gran distancia entre la declaración normativa y la aplicación práctica del derecho a al consulta. Junto al reconocimiento de esta deficiencia en el ejercicio del derecho a consulta previa que no es menor, el trabajo de los autores también permite ver otras apreciaciones significativas.

En el libro existe la constatación de un proceso irreversible en la región de transformación desde Estados de una sola cultura a Estados pluriculturales que reconocen la diversidad étnica y cultural que los caracteriza. Por lo tanto, se camina hacia la ampliación de la participación y de derechos ciudadanos de sectores excluidos y marginados. Otra segunda constatación son los distintos estados de avance que tienen cada uno de los países en los procesos de ampliación de derechos y de inclusión social - en el caso particular de consulta previa - desde la resistencia de algunos gobiernos a cumplir la normativa internacional, como en los casos de Brasil, Guatemala y Panamá, hasta los países con mayores avances como Bolivia y Colombia.

Otra constatación que deja el libro es el establecimiento de procedimientos de consulta previa impuestos por la autoridad que resultan en ocasiones excesivamente burocratizados o costos y pueden ser un obstáculo para su ejecución, sobre todo si las comunidades indígenas disponen de mecanismos tradicionales, donde la toma de decisiones es mucho más eficiente y legitimada dentro de las comunidades indígenas. Se tiene también la constatación lamentable de que en la mayoría de los países de la región se considera el proceso de consulta previa como un mecanismo de negociación o como una condición para la gobernabilidad, para la paz social o para la buena gestión de proyectos productivos. Es necesario cambiar esta visión blindada al utilitarismo. La consulta previa es en, primer lugar, un derecho humano y, en segundo lugar, un condición para la democracia.

También se puede concluir que la generación de leyes internacionales y nacionales que reconocen los derechos de los pueblos indígenas non constituyen una garantía plena para su ejercicio. Por lo tanto, es la voluntad política del Estado la que debe garantizar el ejercicio pleno de los derechos de los sectores excluidos, el punto central para hacer realidad este cambio trascendental. Si no existe una voluntad política real en el gobierno, los parlamentos y las instancias máximas de justicia, la ley pasa a ser letra muerta. Una de la razones radica en la característica presidencialista y centralista de los gobiernos que se resisten a perder su autonomía en la toma de decisiones y en la aplicación de sus políticas de desarrollo. Otra razón está vinculada a la tradición elitista en el ejercicio del poder y en una sociedad caracterizada por una distribución inequitativa de los recursos del poder. Así se da por entendido que en la toma de decisiones participan sólo los sectores con poder político, económico o social. Finalmente, el gobierno muchas veces se siente más defensor de los proyectos empresariales enfrentados a las comunidades indígenas, porque entiende que el beneficio general está ligado a los clásicos indicadores de mayor inversión, mayor crecimiento, más empleo y más desarrollo nacional. Esto es indudable porque en muchos de los países latinoamericanos aún no se han internalizado debidamente los valores que deben primar en la acción política y en la vida social. Aunque los países han avanzado en esta materia en las últimas décadas, aún falta mucho para que se pueda sostener que las sociedades en América Latina son plenamente democráticas, Estados de Derecho y con una visión de desarrollo humanista.

Con el retorno a la región de la democracia, uno de los principales avances ha sido el de promover la profundización de la participación ciudadana y de los procesos de consulta en la toma de decisiones. Se ha tenido un avance significativo en los temas de impacto ambiental y ordenamiento territorial, principalmente a nivel de gobiernos locales. Sin embargo, aún persiste una importante exclusión de los derechos de los ciudadanos, de sectores tradicionalmente marginados, entre ellos los pueblos indígenas. Por ello, es fundamental que los gobiernos asuman el cumplimiento del Convenio 169, no sólo como una imposición internacional, sino como un requerimiento para construir una mejor democracia y una sociedad más cohesionada. El gobierno debe asumir que su principal función es la de garantizar el pleno ejercicio de los derechos ciudadanos y la consolidación de un Estado de Derecho. El Estado no es el defensor o representante de sectores particulares, por muy poderosos que éstos sean, sino que es el defensor de los derechos de todos los miembros de la sociedad, principalmente de aquellos que sean más vulnerables a los abusos y las presiones.

Finalmente, se debe asumir el objetivo de construir sociedades orientadas al desarrollo humano integral. Un orden político, social, económico y cultural que se pone por encima de las consideraciones económicas, la promoción del desarrollo de todas las personas y el logro de los proyectos de realización personal y comunitaria.

Estas apreciaciones aparecen a partir de la lectura del libro, que recalca que pese a la subscripción del Convenio 169 de la OIT - más producto de la presión internacional, los conflictos sociales internos o las necesidades de seguir una imagen de modernidad que por una real convicción - es imperativo concientizar a los gobiernos y sociedades sobre el real significado de la participación de los pueblos indígenas o de otros sectores marginados en la definición del desarrollo nacional para que la consulta previa no se entienda sólo como un mecanismo de mera consulta o como un mero trámite que deben cumplir en la asignación de proyectos económicos. El comentarista está convencido que aún se debe lograr una transformación cultural en estas sociedades para que asuman con plenitud que el Estado y sus gobiernos deben constituir sobre todo sociedades democráticas, Estados de Derecho y con una visión humanista del desarrollo. La participación, sobre todo de los pueblos indígenas, será entonces producto de la convicción general. Por ello, el comentarista cree que el libro representa una importante contribución para generar este cambio, desnudando las deficiencias y formulando propuestas para construir un consenso social amplio en cada uno de los países latinoamericanos sobre un modelo de desarrollo y sobre la necesidad de reconocer los derechos de los pueblos indígenas como un imperativo de las democracias.

PREGUNTAS Y CIERRE DEL EVENTO

Las preguntas giraron alrededor de la legalización de la consulta previa, las carencias respecto a los objetivos y las facultades para hacer cumplir el Convenio 169 de la OIT, de la inseguridad jurídica creada por el hecho de que la consulta no sea vinculante y la necesidad de armonizar la Constitución mexicana con los tratados internacionales para hacer cumplir el derecho a la consulta previa.

Guillermo Padilla agradeció las preguntas, las mismas que fueron identificadas por el autor como las “médulas del tema”. Respecto a la pregunta sobre México y la brecha de implementación, que es la distancia entre las leyes en el papel y las leyes en la realidad, el experto resaltó que la Corte Suprema de Justicia de México ha venido dando un giro muy importante en la interpretación del tema indígena. Por ejemplo, la Corte, ahondó en las obligaciones del Estado mexicano por el hecho de haber suscrito tratados internacionales, abarcando así el tema de “bloque de la constitucionalidad”, el mismo que deja de lado el debate respecto a la jerarquización de las constituciones nacionales y los convenios internacionales. Lamentablemente, el último fallo de la Corte vuelve a incidir sobre algo que estaba claro. El experto cree que la forma como se derrota la brecha de implementación es cuestión de todos, y no es un problema únicamente del Estado. La solución está en litigios estratégico, el respeto al Estado de Derecho, etc..

Respecto a cuáles son los mecanismos para darle viabilidad al tema, la OIT sí tiene deficiencias al no preveer un mecanismo de incidencia directa de los pueblos indígenas y comunidades étnicas cuando ellos se sientan afectados. De acuerdo al esquema actual, estos pueblos tienen que necesariamente recurrir a los sindicatos, que sí tienen representación y conexión directa con el Estado, o a las empresas. La cercanía con los sindicatos indica que los pueblos indígenas, para realizar una queja, tienen que acudir a estas instancias.

Respecto a la diferencia entre consulta y consentimiento, el experto recomienda la lectura de una sentencia de la Corte Constitucional de Colombia de marzo de 2011 que es un ejemplo positivo de lo que se conoce hoy en día como el “activismo judicial”, donde el poder judicial hace uso de su independencia, de su autonomía, y le pone al poder ejecutivo y legislativo tareas y plazos para cumplir con el orden legal constitucional. Esta misma sentencia trata de definir la consulta y descarta la explicación de ser únicamente información. Es un tema que tiene que ver con derechos humanos y es estructural desde el Estado de Derecho. El consentimiento, cuyo resultado sí es vinculante, tiene que ser dado por el pueblo indígena afectado en caso de tener que ser trasladado, en caso de almacenamiento de material tóxico en el territorio indígena, cuando el proyecto tenga un efecto tan grave que ponga en peligro la sobrevivencia del pueblo o comunidad en cuestión y en caso de haber actividades militares en territorio indígena. La Corte Colombiana estableció entonces, que debida a estas disposiciones internacionales, el consentimiento es igual a veto. Sin embargo, no se trata de quien veta a quien, sino el tema es que la Corte invita a los empresarios a incluir a las poblaciones indígenas afectadas como socios. El Estado por otro lado tiene que generar estudios de impacto ambientales, sociales, culturales, espirituales, etc., que son necesarios para que se despejen todas las dudas de los pueblos indígenas. El problema aparece cuando las empresas realizan estos estudios, pues tienen intereses económicos considerables, por lo que la objetividad del estudio no puede ser garantizada.

A la pregunta de que cómo se ha instrumentalizado la Ley de Consulta Previa en el Perú, la diputada María Soledad Pérez responde que en su país se ha promulgado una ley que implementa el Convenio 169. No se ha requerido hacer ninguna modificación constitucional. De lo que se trataba era que las consultas previas, libres e informadas no dependan de la buena o mala voluntad de los gobernantes, sino de que se diera con un procedimiento claro con estabilidad jurídica. El proceso de consulta se aprobó por ley para los organismos del ejecutivo; se está todavía con dos proyectos de ley en el Congreso, implementando el proceso de consulta en el legislativo. Lo que no se ha discutido, y es uno de los temas que se trata de eludir pero es una parte importante de la discusión, es el tema de la propiedad del subsuelo. La diferenciación entre tierra y territorios ha sido esclarecida abundantemente mediante los instrumentos internacionales y la jurisprudencia de la Corte Interamericana, mientras que el tema del subsuelo no. En el caso de Perú, la disposición cuarta final de la Constitución peruana, interpreta los derechos que la Constitución reconoce en conformidad con la Declaración Universal y los tratados en materia de derechos humanos que han sido firmados por el Perú, con lo cual no existe la necesidad de una modificación constitucional. La Ley ha terminado siendo un “corsé”, ya que no se atrevieron a regular el tema del consentimiento obligatorio. La diputada se pregunta que calidad tiene la consulta previa en Perú, si no es otra cosa que el referente internacional.

La consulta es obligatoria en todos los supuestos. El acuerdo a partir de esta consulta es vinculante. En el caso de que no se lleguen a acuerdos, los resultados son determinados por el Estado y los supuestos de consentimiento obligatorio no se tocan. La diputada está convencida de que el sistema donde se puede hacer justicia indígena con mayor eficacia es el Sistema Interamericano. Las vías de la OIT y de Naciones Unidas también son muy buenas, sobre todo para establecer normas de carácter en general para todos los países. El Sistema Interamericano es más específico y ha regulado este tema a partir del derecho de la propiedad.

Las últimas palabras estuvieron a cargo del Senador Ocejo. México ha ratificado el Convenio 169 de la OIT y no ha habido mayor legislación que haya incidido y dado cumplimiento a todos estos temas. Algunos militantes del PAN trataron de incidir en una ley de consulta para los pueblos indígenas, incluso se realizó una propuesta de ley, que finalmente no fue presentada al Congreso porque al discutir al ser discutido la propuesta por el PAN, aparecieron todo los cuestionamientos que también surgieron en esta presentación de libro, y también por razones políticas y el cabildeo de los empresarios, se optó por no presentar la ley ante el Congreso. El Senador concluyó que la falta del consenso dentro del PAN para sacar adelante el proyecto de ley fracasó también por falta de información, por lo que publicaciones como las de la KAS pueden ser de mucha ayuda.